Frente a la irresponsabilidad: razones para aprobar una ley de derechos humanos, empresas y diligencia debida

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Por Adoración Guzmán, profesora de Derecho en la Universitat de València y autora del libro “Diligencia debida en derechos humanos” 

En los primeros años de este siglo, la filósofa feminista Iris Marion Young denunciaba la existencia de los “sweatshops” (talleres del sector textil donde se utiliza el trabajo esclavo o en condiciones indignas, ubicados en diversos países del Sur Global) como vía para evidenciar la presencia de una “injusticia estructural” y la necesidad de estructurar un modelo de responsabilidad de “conexión social” y una justicia internacional. Casi veinte años después de la denuncia de la autora, esta injusticia estructural, y global, protagonizada por las grandes empresas transnacionales, se extiende hoy por la generalidad de los sectores y se agrava con el paso de los años, hasta alcanzar dimensiones críticas. La proliferación de las situaciones de esclavitud moderna, las violaciones de derechos humanos, en particular laborales, los asesinatos de personas defensoras de derechos o los continuos daños (crímenes) ambientales caracterizan la actuación de muchas de estas grandes entidades, que han transnacionalizado su producción lanzándola hacia países del Sur Global con menores estándares normativos de protección y una capacidad limitada (capturada) para controlar a las entidades que conforman las cadenas de producción de las grandes matrices, cuya decisión de invertir o no en el país es a menudo crucial para la economía nacional.

Las razones del empeoramiento de la situación son varias. Cuestiones como el crecimiento de las cadenas globales de valor, la omnipresencia de estos gigantes en el campo político y económico, con el triunfo evidente de la Lex Mercatoria, la debilidad de lo público, los efectos de la pandemia y las distintas crisis económicas, nos sitúan hoy en día, en palabras de Alain Supiot, frente a una irresponsabilidad generalizada de estos gigantes. Una irresponsabilidad cuyo remedio, aun cuando sea difícil, es posible. De hecho, como nos relata el autor, esta lucha contra la irresponsabilidad no es en absoluto novedosa, al contrario, su punto de partida se encuentra en la instauración, entre el final del siglo XIX y el principio del XX, en todos los países industrializados, de un régimen específico de responsabilidad de las empresas respecto de los accidentes de trabajo que se producían en las fábricas, un régimen que marcó el nacimiento del futuro derecho del trabajo y de la seguridad social y que fue aceptado por la clase dominante como una regulación “necesaria”.

Con el paso de los años, los modelos de responsabilidad se fueron perfeccionando, instaurándose marcos jurídicos amplios que han conseguido, fundamentalmente en los países donde se sitúan hoy en día las empresas matrices, unos estándares laborales y de seguridad social compatibles con el trabajo decente y capaces de obligar a las empresas a producir bajo una serie de estándares que son obligatorios en el marco de las fronteras estatales. Pero nada es perfecto y la manera de escapar de esta arquitectura jurídica tuitiva, y del poder sindical, estaba clara: fragmentar, descentralizar y deslocalizar la producción allí donde estos marcos no constriñen la actividad empresarial, es decir, allí donde las matrices se sienten “irresponsables”.

Desde los años setenta, las luchas e iniciativas para responsabilizar a las matrices por las violaciones de derechos humanos y del medio ambiente que se realizan a lo largo de sus cadenas se cuentan por centenares. En esta evolución pueden distinguirse cuatro grandes etapas: los años noventa, marcados por los movimientos sociales y militantes contra los “sweatshops”; los años 2000 que vivieron la eclosión de la insuficiente responsabilidad social empresarial; la segunda década de este siglo, donde se produjo la juridificación parcial de la responsabilidad a través de las normas de diligencia debida y esta nueva década, que en sus inicios ya nos ha dejado la primera jurisprudencia en aplicación de la Ley francesa sobre el deber de vigilancia de las sociedades matrices y las empresas contratistas. En todas estas etapas, la presión de los movimientos sociales ha sido fundamental. La apertura de las negociaciones del Binding Treaty (Instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el derecho internacional de los derechos humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales) o la aprobación de la Ley francesa antes citada, son una clara muestra de cómo la denuncia, la organización y la movilización son fundamentales para conseguir impulsar cambios jurídicos, aun cuando, evidentemente, la voluntad político/institucional es un elemento irremplazable.

De entre todas las iniciativas orientadas a obligar a las matrices a tomar el control de sus cadenas destaca la llamada “diligencia debida empresarial en derechos humanos”. Se trata de un instrumento, pergeñado en los Principios Rectores de Naciones Unidas de 2011, mediante el cual (y según la definición más extendida, que no la única) las empresas deben adoptar procesos para identificar, prevenir, mitigar, cesar, remediar y dar cuenta de cómo abordan los impactos potenciales y reales sobre los derechos humanos y los daños ambientales que causan o a los que contribuyen a través de sus propias actividades o de aquellas que realizan las entidades que conforman su cadena global de valor. Es, claramente, un mecanismo eminentemente preventivo y centrado en los medios. En estos momentos, además de la norma francesa, única en vigor, se le suman la ley de 2019 aprobada en Holanda que introduce el deber diligencia para prevenir el comercio de bienes y servicios producidos mediante trabajo infantil y la ley alemana sobre la debida diligencia corporativa en las cadenas de suministro, aprobada en julio de 2021, que entrará en vigor en enero del 2023. Además, en junio de 2022, los gobiernos de Austria, Bélgica, Finlandia, señalaron su intención de aprobar una legislación integral de diligencia debida, mientras que la nueva norma holandesa está en una fase avanzada. Luxemburgo y Suecia también están considerando la posibilidad de dicha legislación. Mientras las iniciativas se sucedían en el ámbito estatal, la Comisión Europea presentó el 23 de febrero de 2022, el borrador de la Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad”. El contenido de este borrador ha sido ampliamente criticado, tanto por los sindicatos y otros actores sociales por enormemente insuficiente como por la patronal por excesivo. Su aprobación, en el mejor de los casos, no se prevé antes del año 2024 (la Presidencia Checa acaba de presentar un documento de compromiso con cambios que empeoran la ya débil propuesta de la Comisión).

En el ámbito español, el 14 de febrero de 2022, el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 abrió el periodo de consulta pública previa sobre un anteproyecto de Ley de Protección de los Derechos Humanos, de la Sostenibilidad y de la Diligencia debida en las actividades empresariales. Según el propio ministerio proponente, con esta ley (cuyo anteproyecto quedó redactado bajo el impulsó la Secretaría de Estado para la Agenda 2030 y que está en fase de negociación) se aspira a evitar las violaciones de derechos humanos y daños al medio ambiente derivados de las actividades empresariales a lo largo de sus cadenas globales, siguiendo el camino ya comenzado por otros Estados Miembros de la Unión Europea y adelantándose a la futura directiva, cuyo futuro es lejano e incierto.

La culminación del proceso de tramitación de esta ley es absolutamente necesaria, sin que este apremio implique el desconocimiento de los límites del mecanismo de diligencia debida. Evidentemente, se trata de regular una obligación de medios, eminentemente preventiva, que no se adentra en la necesaria regulación de la responsabilidad penal de las matrices por la violación de derechos humanos y daños al ambiente cometidos en terceros estados. Sin embargo, como demuestra la experiencia francesa, aun con estas limitaciones, el establecimiento de un deber de diligencia obligatorio (deber de vigilancia en la terminología de la ley francesa) es un paso adelante que abre numerosas ventanas para la acción social, administrativa y jurisdiccional, que hace años parecían impensables.

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