domingo, septiembre 27, 2020

Trabajar hasta morir

Estas semanas de pandemia mundial han dejado en evidencia la precariedad del trabajador chileno, obligado a arriesgar su vida y la de su familia -puede contagiarlos- por ir a trabajar y carecer de poder social. Por muchos derechos que se consagren, su eficacia depende de un juicio o de una Dirección del trabajo que aplique la ley vigente (art. 184 bis). Si ambos fallan, el trabajador se encuentra indefenso. Por ello, en los países más ricos de la OCDE hay un sidicalismo fortalecido que permite que los trabajadores sean escuchados. Esta crisis sanitaria debe ser una oportunidad para dejar atrás el abuso sistémico enraizado en la sociedad chilena. Que todo el dolor nos sirva para crecer y no para reafirmar un sistema cultural colonial, que ha sobrevivido demasiado tiempo en gobernantes y poderosos.

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Día a día aumentan los casos de coronavirus (COVID-19) en nuestro país y con ello, el temor de la población, la angustia sobre sus derechos y deberes laborales.

Con las incertidumbres de esta pandemia, más las indecisiones del Gobierno y las medidas sanitarias que se han ido adoptando con retraso, se ha evidenciado en nuestro país la lamentable situación de los trabajadores. Es decir, frente a un Ejecutivo que se ha demorado hasta el último momento en adoptar una medida solicitada por los especialistas e implementada en numerosos países, como la cuarentena, muchos trabajadores de servicios no esenciales han tenido que seguir cumpliendo sus funciones arriesgando ser contagiados.

Se trata, sin duda, de una situación límite y que evidencia las falencias del derecho laboral neoliberal. La esencia de este esquema es que el trabajador no tiene voz dentro de la empresa, no cuenta con agencia, ni con poder, no está organizado sindicalmente y de estarlo, no cuenta con un derecho de huelga efectivo. En las antípodas, está el sistema laboral de países altamente desarrollados, como Austria, Holanda, Suecia, Suiza o Dinamarca, entre otros, con sindicalismos a nivel ramal, negociaciones sectoriales y derecho de huelga frente a los abusos empresariales.

En nuestro sistema, por el contrario, toda la defensa depende del derecho individual del trabajo el cual, no obstante avances importantes en los últimos años -como derechos fundamentales y un nuevo procedimiento- siempre descansa en la Dirección del Trabajo (DT) o, en la posibilidiad de hacer un juicio por parte del trabajador.

Y, en la coyuntura actual, donde los tribunales están absolutamente recargados con causas y, por ello, resolviendo con lentitud, la Dirección del Trabajo debiera cumplir su rol protector. Sin embargo, vemos que ha renunciado a su importante rol y ha emitido dictámenes anodinos e incluso ilegales.

Es en este contexto, en que el trabajador queda desnudo frente al poder, debe incluso seguir trabajando y arriesgar su vida para mantener su fuente laboral. Obviamente, habrá empleadores conscientes y con principios que habrán procurado que los trabajadores de sus empresas estén en casa ante esta emergencia mundial. Sin embargo, entre ciudadanos supuestamente libres, la opción por arriesgar la vida debiera depender sólo de nuestra voluntad y no de un tercero o del jefe.

El primer dictamen de la Dirección del Trabajo, reafirma las obligaciones del empleador en materia de salud y seguridad en el trabajo, del art. 184 del Código del Trabajo. En este contexto, el empleador debe proporcionar a los trabajadores la información actualizada de la autoridad sanitaria u otra, que sea competente y que esté relacionada con la prevención y contención del virus al interior de la empresa.

A juicio de la dirección, lo anterior implicaría otorgar permisos para que los trabajadores se practiquen exámenes preventivos y, que se acuerde la prestación de servicios a distancia en el domicilio del trabajador u otro lugar, siempre que eso sea posible según el caso.

En relación a los trabajadores y trabajadoras diagnosticados con esta enfermedad o que hayan tenido contacto con un paciente ya infectado, la DT estima que deben aplicarse las reglas generales sobre ausencia laboral o imposibilidad de prestar servicios contractuales y, añade que en estos casos la ausencia estaría justificada previa presentación de la licencia médica correspondiente o, por la autoridad sanitaria en caso de aquellos trabajadores o trabajadoras que sólo han tenido contacto con un paciente diagnosticado con esta enfermedad y que han sido aislados por sospecha.

Llama la atención que la DT no mencione ni siquiera al pasar, el artículo 184 bis del Código del Trabajo, agregado en junio de 2017 y que es la norma aplicable a un caso como esta pandemia. Este precepto dispone que el empleador debe adoptar medidas destinadas a suspender de manera inmediata aquellas faenas que se vean afectadas por un riesgo grave e inminente para la vida o salud de los trabajadores en el lugar de trabajo, como en el caso en análisis.

Esta norma agrega que el trabajador puede interrumpir sus labores, en forma unilateral, informando a la brevedad a su empleador, quien a su vez debe informar a la Inspección del Trabajo e incluso, el trabajador tiene el derecho de abandonar el lugar de trabajo si estima, razonablemente, que continuar en el mismo puede implicar un riesgo grave e inminente para su vida y salud, sin sufrir perjuicio o menoscabo alguno por la adopción de estas medidas. Es decir, a fin de mes, debe recibir su remuneración íntegra, sin descuentos y no debe haber represalias de ningún tipo en su contra. En caso contrario, puede accionar por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales (arts. 485 y ss. del Código del Trabajo).

Esta omisión fue suplida en el segundo dictamen, donde sí hace referencia a esta disposición legal, precisando que puede considerarse dentro de las situaciones de riesgo grave e inminente recién descritas, la no adopción por parte del empleador de las medidas recomendadas por la autoridad pertinente, para prevenir el contagio de esta enfermedad en el lugar de trabajo.

Ahora bien, en relación al cierre de empresas y otras fuentes laborales, la Dirección del Trabajo distingue dos situaciones: la primera, cuando el cierre se realiza de manera unilateral por el empleador de manera preventiva y en cumplimiento de su deber de protección y, la segunda, cuando se debe a una decisión de la autoridad sanitaria.

En el primer caso, el empleador debe cumplir las obligaciones que impone la relación contractual laboral, entre ellas, la de pagar la remuneración convenida. En el segundo caso, la medida de la autoridad podría ser calificada, según la Dirección del Trabajo, como fuerza mayor en vistas a lo dispuesto en el art. 45 del Código Civil, ya que el hecho no le sería imputable al empleador (causa enteramente ajena a la voluntad de las partes), se trataría de un suceso imprevisible dentro de los cálculos ordinarios, irresistible o inevitable.

Lo anterior implicaría, en otras palabras, que el empleador no debería pagar la remuneración en estos casos. Con todo, la DT precisa que lo anterior no implica, necesariamente, que resulte aplicable la causal de término de contrato contemplada en el art. 159 N° 6 del Código del Trabajo.

Si bien en este segundo dictamen se alude al art. 184 bis, su tratamiento es erróneo y la Dirección del Trabajo se cuida de precisar que los empleadores no deberán remunerar si son cerrados por decisión de la autoridad sanitaria.
Sin embargo, el art. 184 bis no dice eso. En su inciso final, hace alusión a la decisión de la autoridad de evacuar la empresa por una emergencia, catástrofe o desastre, pero en el inciso o párrafo anterior dice expresamente que no podrá haber perjuicio o menoscabo para los trabajadores, derivado de la adopción de las medidas señaladas “en este artículo”.

Es decir, (1) si el empleador adopta la medida, o (2) el trabajador, o la (3) autoridad, no debe haber perjuicio o menoscabo alguno para el trabajador.

Lo anterior es de toda lógica, además, en el contexto actual, donde el Gobierno ha anunciado diversos subsidios a las empresas con dineros de todos los chilenos. Esos subsidios, entre otros destinos, deben ser para cancelar las remuneraciones de los trabajadores.

En definitiva, estas semanas de pandemia mundial han dejado en evidencia la precariedad del trabajador chileno, obligado a arriesgar su vida y la de su familia -puede contagiarlos- por ir a trabajar y carecer de poder social. Por muchos derechos que se consagren, su eficacia depende de un juicio o de una Dirección del trabajo que aplique la ley vigente (art. 184 bis). Si ambos fallan, el trabajador se encuentra indefenso. Por ello, en los países más ricos de la OCDE hay un sidicalismo fortalecido que permite que los trabajadores sean escuchados.

Esta terrible pandemia debe ser una oportunidad para dejar atrás el abuso sistémico enraizado en la sociedad chilena. Que todo el dolor nos sirva para crecer y no para reafirmar un sistema cultural colonial, que ha sobrevivido demasiado tiempo en gobernantes y poderosos.

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